10 augustus
In het Themanummer deelgeschilprocedure van Verkeersrecht geven
zeven schrijvers, onder wie Theo Kremer, hun visie op de
deelgeschilprocedure. Kremer: "Het instituut deelgeschilrechter
verdient ons aller steun en moet daarom alle kansen krijgen. Het
zal ongetwijfeld een positieve invloed hebben op zowel de
doorlooptijd van de schadeafwikkeling als de tevredenheid bij het
slachtoffer over zijn uiteindelijke schadevergoeding. (...) Ik
verwacht daarbij dat ook verzekeraars de weg naar de
deelgeschilrechter zullen weten te vinden, daar de hiervoor
bedoelde patstellingen zeker niet altijd alleen aan verzekeraars
zijn te wijten."
De deelgeschilrechter vanuit het perspectief van
de verzekeraar
Hoewel hier en daar 1) nog wel eens gesuggereerd wordt dat
verzekeraars belang hebben bij stelselmatig traineren (en daarmee
slachtoffers murw maken, waardoor zij een voor hen onvoordelig
aanbod accepteren), is eerder het omgekeerde het geval.
Een snelle afwikkeling van letselschade- en
overlijdensschadeclaims voorkomt allereerst zogenoemde secundaire
victimisatie. Daarnaast zullen kortere doorlooptijden in zijn
algemeenheid van positieve invloed zijn op de transactiekosten.
Niet alleen worden de buitengerechtelijke kosten hierdoor lager;
ook de behandelkosten van de verzekeraar zelf zullen hierdoor lager
kunnen worden.
Tenslotte voorkomt een snelle en correcte afwikkeling ook nog
negatieve publiciteit.
Hoezo dus traineren?
Integendeel; verzekeraars moeten daarom grote waarde hechten aan
een tijdige en adequate geschiloplossing.
In dat kader zou de vanaf 1 juli 2010 in actie komende
deelgeschilrechter een goede rol kunnen gaan vervullen.
Tijdige geschiloplossing in de GBL
In de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL) zijn maar
liefst drie (van de twintig) Beginselen gewijd aan "het managen van
geschillen".
Beginsel 15 luidt: "Als het overleg vastloopt, bespreken
partijen wat er aan de hand is en zoeken zij een basis om hun
overleg te hervatten. Zij vermijden escalatie".
Vervolgens wordt in Beginsel 16 bepaald: "Leidt het overleg niet
tot resultaat, dan schakelen partijen aan de hand van een
"conflictdiagnose" een geschikte neutrale persoon in. Zij doen dat
zoveel mogelijk in overleg".
Tenslotte Beginsel 17: "Geschiloplossing gebeurt constructief,
op basis van het behandelplan, gericht op de gerezen impasse,
binnen een korte termijn en tegen voorspelbare kosten".
Nu zouden deze drie Beginselen tot twee verschillende conclusies
kunnen leiden.
Aan de ene kant de stelling dat dit een zó goede set van
geschiloplossing is dat daardoor de deelgeschilrechter overbodig
wordt. Aan de andere kant echter de conclusie dat hij bij uitstek
de rol kan vervullen van de in Beginsel 16 vermelde neutrale
persoon.
Ik zet mijn geld op het laatste, uiteraard wel onder voorwaarde
dat hij inderdaad "geschikt"is; aan zijn neutraliteit zal wel niet
getwijfeld hoeven worden.
Geschikt zou in mijn visie impliceren een behoorlijke kennis van
het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, maar ook van de
specifieke "zeden en gewoonten" in de letselschadepraktijk. Ik doel
dan bijv. op het medisch traject, de dubbele redelijkheidtoets ex
art. 6:96 lid 2 BW en het bestaan van de Richtlijnen van De
Letselschade Raad.
Aan de andere kant zouden de voornoemde bepalingen wel een rem
moeten vormen voor een al te snelle gang naar de
deelgeschilrechter; zeker als daarbij -voor wie dan ook- het motto
zou zijn "Niet geschoten altijd mis".
Het belangrijkste is natuurlijk het zo veel mogelijk voorkomen
van geschillen (geschillenpreventie). Ook hiervoor biedt de GBL een
aantal handvatten. Er zullen echter altijd geschillen blijven;
enerzijds komt dat door de tegenstelling "halende en betalende
partij"; wat sowieso al een stukje spanning met zich mee brengt.
Anderzijds kent het (schadevergoedings)recht nu eenmaal een aantal
open normen, waardoor discussies haast een gegeven zijn.
Van belang is dan wel dat een geschil tijdig wordt herkend,
waarbij ik de stelling aan zou durven dat wanneer één partij vindt
dat er een geschil is er dus een geschil is.
In dat geval zullen partijen vervolgens samen dat geschil goed
moeten analyseren en er vooreerst trachten zelf uit te komen
2).
Als dat niet lukt zou pas de gang naar de deelgeschilrechter (of
een andere neutrale persoon zoals een bindend adviseur of mediator)
gemaakt moeten worden.
Wat is een deelgeschil
Een van de kritische succesfactoren voor het welslagen van de
deelgeschilrechter is de vraag wat nu precies wel (en met name
niet) onder een deelgeschil moet worden verstaan.
De kapstok die de wetgever heeft aangereikt is dat de
beëindiging van het deelgeschil kan bijdragen aan de totstandkoming
van de vaststellingsovereenkomst.
Dat is een vrij ruim begrip natuurlijk. In beginsel dragen
immers alle (deel)geschiloplossingen bij aan de totstandkoming van
een vaststellingsovereenkomst.
In de Toelichting worden voorbeelden gegeven van die
deelgeschillen waaraan de wetgever kennelijk gedacht heeft. Ook
discussies over de rekenrente, de looptijd van de vergoeding voor
huishoudelijke hulp dan wel het daarbij te hanteren uurtarief en
geschillen over het verrekenen als voordeel van
verzekeringsuitkeringen bij de behoeftigheidvraag in het kader van
art. 6:108-discussies zullen ongetwijfeld als deelgeschil kunnen
worden beschouwd. Hetzelfde zal wel gelden voor de tweede
redelijkheidtoets in art. 6:96 BW, vooral als het gaat om het door
de belangenbehartiger gehanteerde uurtarief.
Een discussies over de vaststelling van de hoogte van de
smartengeldvergoeding is misschien wel het beste voorbeeld van een
deelgeschil, daar smartengeld vaak als "de sluitpost" bij
schadeonderhandelingen wordt beschouwd. Als er dan verder geen
andere discussiepunten meer resteren is de
vaststellingsovereenkomst wel erg dichtbij. De vraag is alleen of
er wel zoveel discussies zijn over de omvang van het smartengeld,
laat staan of die zo hoog opspelen dat de gang naar de
deelgeschilrechter noodzakelijk wordt.
Anders zou het kunnen liggen bij -wat ik wil noemen- vroege
deelgeschillen; met andere woorden: er is nog helemaal geen
uitzicht op een vaststellingsovereenkomst, maar het gaat wel om een
(deel)geschil dat de voortgang van het afhandelingtraject
frustreert.
Standaardvoorbeeld is daarbij dan de aansprakelijkheidsvraag,
vooral die zaken waar de verzekeraar geen (enkele)
aansprakelijkheid erkent. Ik doel dus niet op een medeschuld
discussie, dat lijkt me bij uitstek wel een zaak voor de
deelgeschilrechter (bijv. discussies over de zogenoemde
gordelkorting).
Nu zullen zich bij verkeersongevallen wel niet zo heel veel
zaken voordoen waar de WAM-verzekeraar volledige aansprakelijkheid
afwijst, maar het komt wel voor, bijv. een beroep op overmacht bij
een ongeval met een fietser of voetganger ouder dan 14 jaar.
De meeste aansprakelijkheidsdiscussies in letselzaken zullen
echter voorkomen bij (vermeende) medische fouten en
beroepsziekten.
Staat de deelgeschilrechter dan ook open voor dit soort
geschillen?
En zo ja; welke deskundigen kan hij dan daarbij raadplegen en
hoe lang mag dat dan allemaal gaan duren?
Hoe zit het met discussies over de hoogte dan wel het tijdstip
van een eerste voorschot; op zich een deelgeschil, maar zou een
kort geding hiervoor niet meer geïndiceerd zijn?
Ook verzekeraars kunnen (als verzoekende partij) belang hebben
bij een vroege gang naar de deelgeschilrechter. Ik denk dan aan het
verstrekken van medische informatie (met name de patiëntenkaart
discussies) door het slachtoffer, dan wel het door hem niet
voldoende meewerken aan re-integratieactiviteiten.
Ook dan is er nog geen zicht op een vaststellingsovereenkomst,
maar een oordeel van de deelgeschilrechter in deze zaken kan de
voortgang wel degelijk positief beïnvloeden.
Kortom de vraag hoe ruim het begrip deelgeschil in de
rechtspraktijk wordt opgevat is één van de meest onzekere (en
relevante) zaken.
Hoe gaat het dan nu?
Kortweg gezegd kent een letselschadezaak vijf mogelijke
aflopen:
- de verzekeraar betaalt de gevraagde schadevergoeding
- er vinden onderhandelingen plaats, waarna er een regeling
plaatsvindt naar ieders tevredenheid
- het slachtoffer accepteer contre coeur een aanbod van de
verzekeraar 4)
- er wordt een derde ingeschakeld (rechter, bindend adviseur,
mediator)
- er is een jarenlange patstelling.
Het moge duidelijk zijn dat voor de eerste twee categorieën de
deelgeschilrechter niet bedoeld is; dat gaat nu al goed en gelukkig
betreffen dat verreweg de meeste zaken.
Ik denk dat de deelgeschilrechter vooral in de categorieën c. en
e. zijn nut kan bewijzen.
Slachtoffers accepteren soms met tegenzin een aanbod ,daar zij
niet over de middelen beschikken, dan wel er na al die jaren geen
zin in meer hebben, om naar de gewone rechter te gaan.
Deze argumenten spelen minder bij de deelgeschilrechter; deze
kan in een vroegtijdig stadium ingeschakeld worden en er is een
veel lager kostenrisico voor het slachtoffer, doordat de kosten van
rechtbijstand als BGK worden beoordeeld.
Ook jarenlange patstellingen, vooral die waarbij het om één
hoofdgeschil gaat, lenen zich uitstekend voor een gang naar de
deelgeschilrechter, waarbij zowel de verzekeraar als het
slachtoffer (dan wel gezamenlijk) daartoe het initiatief kan
nemen.
Ook sommige zaken die nu in volle omvang aan de gewone rechter
worden voorgelegd kunnen zich voor de deelgeschilrechter lenen. Ik
denk dan aan die gevallen waarbij er reeds over een aantal punten
overeenstemming bestaat, maar waar nadien gezegd wordt (door wie
dan ook): Als we dan toch naar de rechter gaan; dan maar voor
alles.
Komen er veel deelgeschilprocedures?
De meest brandende vraag die de praktijk -en dan denk ik met
name aan de rechterlijke macht zelf- bezighoudt is de omvang van
het aantal te verwachten deelgeschilprocedures.
Mijn mening is dat de rechter het na 1 juli 2010 drukker zal
krijgen als het gaat om letselzaken.
Hiervoor heb ik hiervoor al twee redenen vermeld; er zullen dan
-en dat zou ik dus ook toejuichen- zaken bij de rechter komen die
er voorheen niet kwamen. Ik doel dan op de zaken die nu door het
slachtoffer contre coeur worden geaccepteerd, dan wel de jarenlange
patstellingen (die misschien ooit toch nog wel voor de gewone
rechter zouden zijn gekomen).
Ook het feit dat de aansprakelijke partij (doorgaans zijn
verzekeraar) zelf een verzoek kan indienen zal tot nieuwe zaken
voor de rechter leiden. Aan de andere kant zou het aantal kort
gedingen, verklaring voor rechtprocedures en bodemprocedures iets
kunnen afnemen, maar per saldo zullen de rechters toch meer
letselzaken kunnen verwachten.
Wat ik niet helemaal goed kan inschatten is in hoeveel van die
zaken het tot een eindbeslissing van de rechter zal komen, dan wel
dat partijen er -tijdens of vlak na de mondelinge behandeling- zelf
alsnog uitkomen. Soms kan een vingerwijzing van de rechter (zoals
dat ook wel gebeurt bij de comparitie na antwoord) de ene partij
net dat zetje geven om de andere partij in een bepaald standpunt te
volgen. Als dat vaak zou gebeuren zou de extra werklast nog wel
eens beperkt kunnen blijven.
Op zich zal het instituut deelgeschilrechter een druk op de
organisatie geven; zowel in kwantitatieve als in kwalitatieve
zin.
Op het moment dat er lange wachtlijsten gaan ontstaan, dan wel
dat er een lange tijd tussen de mondelinge zitting en de
eindbeslissing zal komen, wordt de gang naar de deelgeschilrechter
minder aantrekkelijk.
Ook zie ik het "gevaar"dat advocaten al wat zaken "opgespaard"
hebben om ze na 1juli als deelgeschil aan te brengen. Wanneer deze
mogelijkheid er niet zou zijn zouden in deze zaken al lang
dagvaardingen in een bodemprocedure zijn uitgebracht. Het
BGK-regime inzake de kosten van rechtsbijstand zal hier niet vreemd
aan zijn. Dat betekent dus dat het wel eens (van die kant bezien)
direct storm zou kunnen lopen. Aan de andere kant verwacht ik niet
dat verzekeraars ook zaken opgespaard hebben, van die kant zal de
instroom wel wat geleidelijker gaan komen.
Buitengerechtelijke kosten
Het feit dat de kosten van rechtsbijstand voor het slachtoffer
(hierna te noemen de kosten) als BGK worden beschouwd kan ik
billijken. In de eerste plaats maakt dit de drempel naar de rechter
veel lager; in de tweede plaats zit er ook wel een zekere logica
in, nu het veeleer gezien moet worden als een korte rechterlijke
onderbreking van een buitengerechtelijk traject dan een volledige
rechterlijke afdoening. Wel zullen m.i. daarbij drie situaties
onderscheiden moeten worden:
- er is een gezamenlijk verzoek
- er is een verzoek van het slachtoffer dan wel zijn
erfgenamen
- er is een verzoek van de verzekeraar.
Ad a:
In deze situatie zullen de kosten van rechtsbijstand volledig
voor vergoeding in aanmerking komen, ongeacht de uitkomst. In
beginsel zou de rechter nog de (tweede) redelijkheidtoets ex art.
6:96 BW kunnen toepassen, maar bij een gezamenlijk verzoek ligt dat
niet zo in de rede, daar partijen het daarover wellicht reeds van
te voren eens geworden zijn (waarbij ik dan bijv. denk aan het
toepasselijke uurtarief). Ook is het denkbaar dat de nu reeds
bestaande afspraken inzake normering van BGK 3) zullen doorlopen,
wanneer naar de deelgeschilrechter gegaan wordt, zeker bij een
gezamenlijk verzoek.
Ad b:
Hier zal de rechter wel een (marginale?) redelijkheidtoets
moeten hanteren, zeker wanneer het verzoek wordt afgewezen. Tevens
heeft hij de mogelijkheid dat hij de kostenvergoeding afwijst (of
mitigeert?) wanneer er sprake is van een onredelijk verzoek. Ik ben
dan wel benieuwd of hij dan al op voorhand tot dat oordeel komt ,
of pas na de mondelinge behandeling , hoewel dat voor de
vergoedbaarheid van de kosten wel niet uit zal maken.
Een speciale categorie in dit verband vormen de verzoeken van
het slachtoffer inzake de aansprakelijkheidsvraag. Wanneer de
deelgeschilrechter niet tot een positief oordeel voor het
slachtoffer kan komen op dat punt zal er geen vergoeding van de
kosten kunnen plaatsvinden me dunkt; dit op basis van het
Bravenboer-arrest 5).
Ook wanneer het debat gaat over medeschuld zou tot een
niet-volledige vergoeding van de kosten gekomen moeten kunnen
worden. Stel het slachtoffer betwist een door de verzekeraar
toegepaste gordelkorting van 25% en het slachtoffer krijgt ongelijk
bij de rechter; dan zou de vergoeding beperkt moeten blijven tot
75% van zijn kosten, dan wel loopt hij het risico -hangt een beetje
van de situatie af- dat de rechter het sowieso al een onredelijk
verzoek vond en hij dus geen enkele vergoeding van de kosten
krijgt.
Ad c:
Wanneer het verzoek van de verzekeraar wordt afgewezen zullen de
kosten vergoed zullen worden, met wellicht een marginale toetsing
van de tweede redelijkheidtoets.
Anders ligt het m.i. wanneer het verzoek wordt toegewezen 6).
Het wringt toch een beetje wanneer het slachtoffer weigerachtig is
om bijv.zijn medisch dossier te overleggen en hij daarin niet
gevolgd wordt door de deelgeschilrechter, hij dan toch zijn
volledige kosten van de deelgeschilprocedure vergoed krijgt. Hier
zou de rechter toch ook een soort matigingsrecht moeten hebben, me
dunkt.
Dit klemt nog sterker wanneer het deelgeschil juist gaat over de
hoogte van de BGK (bijv. het door de belangenbehartiger gehanteerde
uurtarief). Een volledige vergoeding van de kosten -bij toewijzing
van het verzoek- zou toch wat raar overkomen. In ieder geval zouden
de kosten dan niet op basis van het oorspronkelijke tarief kunnen
worden berekend, daar ging de (door de verzekeraar "gewonnen")
deelgeschilprocedure immers over.
Conclusie
Het instituut deelgeschilrechter verdient ons aller steun en
moet daarom alle kansen krijgen.
Het zal ongetwijfeld een positieve invloed hebben op zowel de
doorlooptijd van de schadeafwikkeling als de tevredenheid bij het
slachtoffer over zijn uiteindelijke schadevergoeding.
Ik verwacht dat de schadelast voor verzekeraars licht zal
stijgen. In de eerste plaats zullen er minder "contre
coeur-schikkingen"gaan plaatsvinden; in de tweede plaats zullen de
BGK iets gaan stijgen (door het van kleur verschieten). Dit zal
kunnen worden gecompenseerd door lagere behandelkosten voor de
verzekeraar zelf, door kortere doorlooptijden en het minder
vóórkomen van jarenlange patstellingen. Ook zal het een positieve
uitstraling kunnen hebben op het imago van de gehele branche.
Ik verwacht daarbij dat ook verzekeraars de weg naar de
deelgeschilrechter zullen weten te vinden, daar de hiervoor
bedoelde patstellingen zeker niet altijd alleen aan verzekeraars
zijn te wijten.
Kortom, er zal veel vraag zijn naar de deelgeschilrechter;
hopelijk is het aanbod daarop afgestemd.
Mr. F. Th. Kremer
Noten:
1) Onlangs nog door Tweede Kamerlid Gerkens (SP), tijdens de
uitzending van het TV- p rogramma Radar d.d 11 januari
2010
2) Ik noem dit altijd de Vier G's; voor het eerst tijdens mijn
lezing op het LSA Symposium 2005; zie - de congresbundel-
Waarheidsvinding en privacy; p.80
3) Bijv. de PIV-overeenkomst buitengerechtelijke kosten
4) Zie ook de bijdrage van Geertruid M. van Wassenaer in dit
blad
5) HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50
6) Zie ook A. Kolder in MvV november 2008, nr 11, p. 258