NIS - Column

Voordeelverrekening in een driehoeksverhouding

2012-01-08T11:14:59

ONGEVALLEN- EN ARBEIDSONGESCHIKTHEIDVERZEKERINGEN IN DE LETSELSCHADE:

VOORDEELVERREKENING IN EEN DRIEHOEKSVERHOUDING.

Inleiding

Als in een letselschadezaak een ongevallen- en/of arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) afgesloten is, is de vraag of die uitkering bij de benadeelde op de schadevergoeding in mindering mag worden gebracht en zo ja, in hoeverre. Daar zal hieronder op ingegaan worden.

Karakter van de verzekering

Om hierover te kunnen oordelen, zal eerst het karakter van de verzekeringen besproken worden. Het principiële verschil tussen de schadeverzekering en sommenverzekering is dat een schadeverzekering de strekking heeft vermogenschade te vergoeden (art. 7:944 BW), terwijl het voor een sommenverzekering er niet toe doet in hoeverre door een uitkering uit die verzekering schade wordt vergoed (art. 7:964 BW). Bij een sommenverzekering is de uit te keren vergoeding immers bij het sluiten van de verzekering vastgelegd en onafhankelijk van de daadwerkelijke schade. Volgens de wetgever is zowel de AOV als de ongevallenverzekering een sommenverzekering [1]. Hoewel deze in beginsel strekken tot vergoeding van schade, hebben deze immers verder het karakter van een sommenverzekering. De rechtspraak heeft zich inmiddels bij het standpunt van de wetgever aangesloten, voor wat betreft de huidige polisredactie van dergelijke verzekeringen [2].

Verhaalsmogelijkheden

Bij een schadeverzekering gaat het om vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade. Daarbij is subrogatie (art. 284 WvK) en daarmee regres mogelijk. Bij een sommenverzekering is de eigen verzekeraar slechts verplicht de overeengekomen verzekerde som uit te keren, welke los staat van de werkelijk geleden schade en dus ook van de schadevergoedingsplicht van de aansprakelijke partij. Bij een sommenverzekering is er geen subrogatie mogelijk en daarmee ook geen verhaalsmogelijkheid. Omdat een ongevallenverzekering en AOV als sommenverzekering wordt aangemerkt, kan de eigen verzekeraar dus niet zijn uitkeringen op de aansprakelijke partij verhalen.

Eisen voor voordeelverrekening

Artikel 6:100 BW ziet op voordeelverrekening. Dat is het verrekenen van een opgekomen voordeel met de verschuldigde schadevergoeding, indien eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. Er zijn drie voorwaarden voor voordeelverrekening:

het voordeel moet in causaal verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis. Bij een sommenverzekering is daarvan minder snel sprake dan bij een schadeverzekering.
het voordeel is werkelijk genoten of zal, naar redelijke verwachting, daadwerkelijk genoten worden [3]. Nagegaan moet dus worden wat in feite het voordeel is.
voordeelverrekening moet in de gegeven omstandigheden redelijk zijn (redelijkheidscriterium) [4].

Ingevolge art. 150 Rv rust de bewijslast hiervan op degene die op voordeelsverrekening een beroep wenst te doen.

Voordeelverrekening bij een AOV- en/of ongevallenverzekering

Als de aansprakelijke partij niet beducht hoeft te zijn op regres, dan ontstaat er dus een extraatje. Vraag is echter aan wie het voordeel van de ongevallen- of AOV-verzekering dan moet toekomen? De benadeelde of - via voordeelverrekening - aan de aansprakelijke partij? Daarop wordt hieronder aan de hand van de parlementaire geschiedenis, de literatuur, rechtspraak en praktijk ingegaan.

A. De parlementaire geschiedenis en literatuur

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt weerstand tegen voordeelsverrekening bij een sommenverzekering. Zo werden door grote partijen hierover aangegeven [5]:

- dat het onredelijk is dat het verzekerd zijn tegen een onzeker voorval, waarvoor soms jaren premie is betaald en bedoeld is om `dalen` in het inkomen op te vangen, aan de pleger van een onrechtmatige daad zou toevallen.

- dat het onredelijk is dat een benadeelde bij voordeelverrekening op gelijke positie komt te staan met een ontvanger van een uitkering uit hoofde van een schadeverzekering, terwijl de dader er met het voordeel vandoor zou gaan. Voor het schadegedeelte van de sommenverzekering bestaat er immers geen subrogatie.

- dat ook artikel 284 WvK niet is geschreven om een benadeelde een extraatje af te pakken, maar juist om de dader geen voordeel te verschaffen.

Ook volgens de wetgever kan het soms redelijk zijn dat een slachtoffer meer krijgt dan zijn werkelijke schade. Als voorbeelden noemt de wetgever [6]:

- dat iemand een sommenverzekering heeft gesloten vanuit de gedachte dat er altijd schadeposten moeilijk of niet verhaalbaar zijn;

- dat immateriële schade slechts in bepaalde gevallen kan worden toegekend;

- dat de verzekerde bereid is inkomen in te leveren in de vorm van premiebetaling teneinde in een geval van schade over een ruimere compensatie te beschikken dan alleen de vergoeding van de werkelijke schade.

In zowel de parlementaire geschiedenis als in de literatuur worden nog aanvullende omstandigheden genoemd die bepalend zijn voor eventuele verrekening van een opkomend voordeel [7]. In schema gaat het dan om de volgende omstandigheden:

	Ten voordele van voordeelverrekening	Ten nadele van voordeelverrekening
Premiebetaling	door anderen	door benadeelde zelf
Premie	laag in relatie tot de schade	hoog in relatie tot de schade
Verband tussen voordeel en schade	groot	geringer
Aansprakelijkheid	risico-aansprakelijkheid	schuldaansprakelijkheid
Dekking aansprakelijkheid door een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid		Artikel 6:109 lid 2 BW bepaalt dat een rechtelijke matiging niet mag geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheiddoor verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken, dus bij aanwezigheid van WA-dekking is voordeel-verrekening dan nooit redelijk.
Mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de aansprakelijke partij		Groot, in ieder geval groter dan die van de benadeelde partij
De immateriële gevolgen van een ongeval		Het wordt vaak niet redelijk geacht om nog te stellen dat de benadeelde of zijn nabestaande een voordeel in de schoot is gevallen gelet op de ernst van de gevolgen van het ongeval. De benadeelde en zijn nabestaanden hebben door het ongeval al zich de nodige opofferingen getroost.
Doel en strekking van de persoonsverzekering	Verzekering is als minimumbestaansgarantie afgesloten	Verzekering niet mede afgesloten in het belang van de aansprakelijke partij

B. Rechtspraak

De rechtspraak leidde tot 1 oktober 2010 soms tot verschillende uitkomsten, mede afhankelijk van de input die aan de rechter werd gegeven [8]. Bij ongevallenverzekeringen werd voordeelverrekening echter door rechters in het algemeen niet redelijk geacht, zelfs indien de ongevallenverzekering door een ander dan de benadeelde is afgesloten en de premie ook door die ander (bijv. werkgever) is betaald [9]. Dat is pas anders als de aansprakelijke partij de premies heeft betaald en bij een overlijdensschade.

De Hoge Raad heeft op 1 oktober 2010 de wetgever en literatuur gevolgd en de volgende uitgangspunten in geval van voordeelsverrekening bij letselschade gegeven [10]:

(a) De uitkering dient dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is en voordeelsverrekening dient terughoudend te worden toegepast.

Daarbij noemt de Hoge Raad als reden dat de verzekering kan zijn aangegaan ter dekking van schadevormen die rechtens of in de praktijk niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, of ter aanvulling van bedragen die in voorkomend geval als schadevergoeding, bijvoorbeeld ter zake van smartengeld, aan de betrokkene kunnen worden toegekend.

(b) Voordeelsverrekening is mogelijk bij een uitkering ingevolge een schadeverzekering vanwege de mogelijkheid van subrogratie en regres voor de gedane uitkeringen en dus dat de aansprakelijke partij voor dat bedrag voor die uitkeringen door de verzekeraar kan worden aangesproken.

(c) Geschiedt de uitkering op grond van een sommenverzekering die door de benadeelde zelf (of door een ander, buiten de sfeer van de aansprakelijke persoon) is gesloten en betaald, dan komt verrekening in het algemeen niet in aanmerking.

Redenen hiervoor zijn aldus de Hoge Raad dat het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een dergelijke verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten, als wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen.

(d) Is de premie voor de sommenverzekering echter door de aansprakelijke persoon betaald, dan kan daarin aanleiding worden gevonden wel tot verrekening over te gaan, maar dan moet ingevolge (a) daarbij rekening worden gehouden met de vraag met welk oogmerk de aansprakelijke persoon de premie voor zijn rekening heeft genomen.

(e) Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering, dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet redelijk zijn.

(f) En als er verrekening mogelijk is dan bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan bij schuldaansprakelijkheid alsmede naarmate de aansprakelijke persoon minder verwijt van het schadebrengende feit kan worden gemaakt.

Hiermee is het beroep op voordeelsverrekening in de letselschade al zeer beperkt en voor WA-verzekeraars tot (bijna) nul teruggebracht.

C. Andere overwegingen, omstandigheden en factoren (die pleiten tegen voordeelverrekening)

1. Achtergrond art. 284 WvK

Hiervoor is al aangegeven dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 284 WvK niet is geschreven om een benadeelde een extraatje af te pakken, maar juist om de dader geen voordeel te verschaffen. Ik zie niet in dat bij art. 6:100 BW dat uitgangspunt opeens anders zou moeten zijn. Bij het ontbreken een regresmogelijkheid voor de ongevallen- of AOV-verzekeraar betekent voordeelverrekening immers dat het voordeeltje bij de benadeelde wordt afgepakt en aan de aansprakelijke partij wordt geschonken.

2. Eigen schuld

Bij eigen schuld aan het ongeval ontvangt de benadeelde geen volledige schadevergoeding. Dan ligt het niet voor de hand hem ook nog eens te korten door zijn ongevallen- of AOV-uitkering met zijn schadevergoeding te verrekenen. Zoals hierboven reeds is aangegeven wordt een verzekering juist gesloten met het oog op moeilijk of niet verhaalbare schade. In de literatuur wordt dan ook betoogd de om de benadeelde het voordeel van de door hem afgesloten verzekering eerst te laten gebruiken om het door hem zelf te dragen gedeelte van de schade te compenseren en dat pas daarna voordeelverrekening toe te passen [11]

3. Ophogingmogelijkheid verzekerd bedrag

Bij een AOV kunnen verzekerden vaak de verzekerde som om de zoveel tijd ophogen met een bepaald percentage, bijvoorbeeld maximaal 15%. Voorwaarde is wel dat men op dat moment niet arbeidsongeschikt is of een half jaar niet arbeidsongeschikt is geweest. Als door een ongeval, waarvoor een ander aansprakelijk is, die mogelijkheid vervalt, is er een gemis van een voordeel. Wordt de verzekerde daarna ziek, dan komt hem een lagere uitkering (verzekerde som) toe dan waarvan zonder ongeval sprake zou zijn geweest. Stel de verzekerde som was in 2010 € 30.000,00, dan is de uitkering € 82,19 per dag. Zou de verzekerde zijn verzekerde som in 2011 kunnen hebben ophogen met 15% tot dus een verzekerde som van € 34.500,00 en zou hij vanaf 2011 bij ziekte € 94,52 per dag hebben ontvangen. Tegenover staat wellicht een premieverhoging, maar deze is over het algemeen beduidend geringer dan het voordeel van de ophogingsmogelijkheid. Al met al heeft de benadeelde door het ongeval dus geen of een latere opbouw van de verzekerde som door het ongeval gehad en die werkt tot aan het einde van de verzekering door. In theorie zou deze schade verhaalbaar zijn, maar in praktijk is deze niet of nauwelijks te berekenen.

4. Hogere premie en/of moeilijkere verzekerbaarheid

Hoewel de betrokkene bij aanwezigheid van een AOV of ongevallenverzekering wel zijn schade vergoed zal zien, kan hij door een ongeval in de toekomst te maken krijgen met een hogere verzekeringspremie en/of moeilijkere verzekerbaarheid van zijn gezondheidsrisico elders (arbeidsongeschiktheidsrisico elders, levensverzekering, hypotheek, ziektekosten, etc.). Ook deze schade is niet of nauwelijks te berekenen.

5. Verrekening van premie

De premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekeringen worden beschouwd als algemene beroepskosten en staan niet in causaal verband met de schade door een ongeval, zodat deze in beginsel niet op grond van schadebeperkende maatsregelen ex 6:96 lid 2 sub a BW kunnen worden opgevoerd. Toch acht de rechter het zeer redelijk dat betaalde premies worden verrekend in geval dat voordeelverrekening redelijk wordt geacht [12].

6. Effecten van verrekening bij een zelfstandige

Is de benadeelde een zelfstandige, dan geldt het volgende. Bij een zelfstandige wordt voor berekening van het verlies van arbeidsvermogen gekeken naar het verschil in winst voor en na het ongeval. Dat verschil is het verlies van arbeidsvermogen.

De winst en daarmee het inkomen voor ongeval wordt gedrukt, indien de verzekeringspremies ten laste van het resultaat van de onderneming zijn gebracht. Dat is reeds een voordeel voor de aansprakelijke partij. Zonder AOV zou de winst voor ongeval immers hoger zijn geweest en daarmee het verlies van arbeidsvermogen.

Als aan de andere kant de AOV-uitkeringen in de jaarrekening wordt meegenomen, wordt de winst en daarmee het inkomen na ongeval hoger. Die ophoging is fiscaal niet wenselijk, maar wel soms nodig om het levenswerk van benadeelde niet failliet te laten gaan, zoals bijvoorbeeld bij onvoldoende bevoorschotting of een schulddeling. Zonder AOV zou de winst na ongeval lager zijn geweest en daarmee het verlies van arbeidsvermogen hoger.

Omdat in die situatie de premies en uitkeringen reeds in de winst zijn verrekend, is het niet gewenst dat na bepaling van het verschil in winst voor en na het ongeval de uitkeringen worden afgetrokken van het inkomen van de zelfstandige, want dan verreken je dubbel. Die waren immers al in de winst verrekend. Sterker nog, die tweede verrekening kan er zelfs voor zorgen dat een benadeelde feitelijk zijn schade niet geheel vergoed krijgt. Toch komt dit in de praktijk wel voor.

Slotsom

Bij een ongevallen- of AOV-verzekering zijn er thans geen of nauwelijks regresmogelijkheden. Dat betekent dat een dergelijke verzekering een extraatje is. Maar voor wie? Ik heb laten zien dat er tal van factoren te noemen zijn, waardoor niet voldaan aan de voorwaarden van art. 6: 100 BW: er is feitelijk niet echt sprake van voordeel en/of voordeelverrekening is onder omstandigheden niet redelijk. Als paal boven water staat echter dat het extraatje naar huidige maatstaven aan de benadeelde moet worden toegekend en niet aan WA-verzekeraars, mede in het licht van art. 6: 109 lid 2 BW en de gedachte achter 284 WvK. Een beroep op voordeelsverrekening is dan ook thans niet meer en minder dan trekken aan een dood paard. Zonde van alle tijd en kosten, die met dergelijke discussies gepaard gaan.

©Mw. mr. S.C. van Veldhoven

[1] Kamerstukken II, 1985/1986, 19529 nr. 3 pag. 6.

[2] HR 3 oktober 2008 NJ 2009, 80 en HR 17 oktober 2008 LJN BF0006 en in diens navolging Rb . Utrecht 16 juni 2010 LJN BM8006 en Rb. Utrecht 7 juli 2010 LJN BN0731 en Hof Den Haag 25 mei 2010 LJN BM5499.

[3] HR 1 februari 2002 LJN AD6627

[4] Zie HR 17 december 1976 VR 1977, 34

[5] Zie PG boek 6 Inv. P. 1295 e.v.

[6] MvA II Parl. Gesch. 6 p. 349

[7] Ontleend aan mr. W.J.G. Oosterveen in Burgerlijk Wetboek, Tekst en commentaar boeken 6,7 en 8, 8^e druk, 2009 pag. 2389-2391 alsook conclusie AG Wuisman bij HR 11 juli 2008 LJN BD1902 (r.o. 2.11.6) en conclusie AG Spier bij HR 4 februari 2000 LJN AA4719 NJ 2000, 600 (r.o. 3.1-3.24)

[8] Zie Hof Den Bosch 12 december 2001 VR 2002, 200: ´dat geen rechtsregel meebrengt dat uitkeringen op basis van een arbeidsongeschiktheidverzekering vanwege voordeelverrekening op de schadevergoeding in mindering moet worden gebracht, omdat het bestaan van zo´n verzekering de pleger van een onrechtmatige daad niet aangaat´. Zie ook Rb. Arnhem 23 april 2008 LJN BD1779: ´niet valt in te zien waarom het redelijk zou zijn het voordeel uit een sommenverzekering door verrekening aan de aansprakelijke partij te laten toekomen´. Anders oordeelden echter Rb Arnhem 7 juni 2006 LJN AY0497, Rb Zwolle 2 oktober 2002 TVP 2003,3 en Hof Arnhem 4 november 2008 LJN BH2850, VR 2009, 73 en Hof Arnhem 10 februari 1998 VR 1998, 174. Daarin wordt voordeelverrekening wel geoorloofd geacht, omdat de verzekering de strekking heeft de inkomensschade bij arbeidsongeschiktheid te vergoeden en niet bedoeld is om de verzekerde een extraatje te verschaffen.

[9] Zie HR 28 november 1969 NJ 1970, 172 (IBC/Derkx), Rb. Amsterdam 30 december 1998 VR 1999, 81 en Hof Den Bosch 22 juli 2003 NJ 2004, 367 alsmede Rb. Arnhem 23 april 2008 LJN BD1779 en Hof Arnhem 1 december 2009, letselschademagazine.nl en Gem. Hof v Just. 18 augustus 2009 LJN BJ5903 alsmede Rb. Rotterdam 8 september 2010 LJN BN9171 en Hof Arnhem 1 december 2009 (Leenbakker/R), letselschade magazine

[10] HR 1 oktober 2010 LJN: BM7808 09/00418, JA 2010, 155, JAR 2010, 272, RvdW 2010, 1120 en VR 2011, 24

[11] Zie handboek Personenschade, juli 2009, pag. 3140-31/32

[12] zie HR 1 oktober 2010 LJN: BM7808 09/00418, JA 2010, 155, JAR 2010, 272, RvdW 2010, 1120 en VR 2011, 24 en Hof Arnhem 4 november 2008 VR 2009, 73 r.o. 5.8, waarin geoordeeld werd tot verrekening van alle premies, terwijl eerder de Rb Arnhem op 7 juni 2006 (LJN AV9120) alleen maar premieverrekening voor een jaar toestond.

Objectieve schaderegeling mogelijk?

2011-11-02T10:12:22

Objectieve schaderegeling mogelijk?

Zoals wij allen weten wordt er door een aantal bureaus geëxperimenteerd met één medisch adviseur in letselschadedossiers. De aftrap werd gegeven op het gezamenlijke Nivré/NIS congres.

Op zich moeten, ook wat mij betreft, initiatieven ter verbetering van het letselschadeproces de ruimte krijgen om uitgewerkt te worden en in de praktijk worden getoetst.

Naar mijn mening wordt in het streven tijdswinst te boeken en kosten te reduceren, wat op zich niet in het nadeel van slachtoffers hoeft te zijn, één belangrijk aspect over het hoofd gezien.

De vraag waar het om gaat is namelijk of objectiviteit mogelijk is. Alleen dan zou met één medisch adviseur, of verder doorgedacht, één expert kunnen worden volstaan.

Ieder mens is onderhevig aan de invloed van zijn opvoeding, opleiding, persoonlijke omstandigheden en ervaringen. Dat maakt ons allen uniek, maar ook subjectief.

Een feit is alleen dan objectief als het onafhankelijk is van de mening van mensen en als er geen interpretatie nodig is. (Een tafel is een tafel en zelfs daar zou nog over gediscussieerd kunnen worden. )

Juist vanwege de onmogelijkheid objectief te zijn gaat het volgens mij mis. Immers wij vragen de medisch adviseur een interpretatie te geven van de gevolgen van het letsel, als de omvang van het letsel al objectief is vast te stellen en niet het resultaat is van een andere interpretatie.

Filosofen hebben boeken vol geschreven over objectiviteit en vooral het niet bestaan daarvan.

Met name in de rechtspraak wordt gestreefd naar objectiviteit. Dat is voorwaarde voor een goed functionerend rechtssysteem. De rechter heeft immers tot taak een objectief oordeel te geven eventueel na partijen gehoord te hebben. Is dat niet het geval dan kan hij worden gewraakt. Desondanks ontkomt een rechter niet aan een zekere mate van subjectiviteit, het is immers een mens. Advocaten kunnen daar over meepraten. Rechter X is op de hand van verzekeraars en bij rechter Y maak je als slachtoffer een goede kans. Het zou niet zo moeten zijn en rechters proberen dat te onderdrukken maar ontkomen er desondanks niet altijd aan.

Zijn medisch adviseurs betere mensen dan rechters?

Ook in de journalistiek wordt veelal uitgegaan van het ontbreken van objectiviteit. Een artikel in De Telegraaf over een voetbalwedstrijd kent een andere interpretatie dan die in het AD over dezelfde wedstrijd. Over welk artikel wordt geschreven? Hoe ver vraagt de journalist door en hoe schrijft hij het vervolgens op? Deze aspecten zijn van invloed op het resultaat. Ook de achtergrond van de lezer is van grote invloed op diens oordeel naar aanleiding van het artikel.

Voor mij staat vast dat objectiviteit, ondanks vaak grote deskundigheid en integriteit, in ons werk niet mogelijk is. Immers het gaat altijd over letsel en de beleving en gevolgen daarvan voor het individuele slachtoffer. De een is na een relatief gering letsel volledig geïnvalideerd terwijl een ander met een dwarslaesie zijn werk weer op pakt. Dat is wat mij betreft geen enkel probleem zo lang partijen (die, uit de aard van de zaak, een verschillend belang hebben) elkaar in evenwicht houden en oog houden voor de specifieke situatie van het slachtoffer.

Dat we eerst op zoek moeten naar feiten die wel objectief (lijken te) zijn en waar wel overeenstemming over kan worden bereikt juich ik toe. Dat maakt immers dat we het alleen nog maar hoeven te hebben over de zaken die ons verdeeld houden. Ik ben overtuigd voorstander van het harmoniemodel, maar niet blind voor de realiteit.

Als partijen elkaar minder wantrouwen en opener zijn over de ter beschikking staande informatie dan komt de tijdwinst er ook wel. Waarom een medisch adviseur inschakelen als er een alleen een litteken resteert door een brandwond? Waarom een medisch adviseur inschakelen na een botbreuk als er verder geen beperkingen zijn? Waarom een medisch adviseur inschakelen bij whiplash, als je toch al weet dat dit letsel niet te objectiveren valt en langs een juridisch toetsingskader zoals door de Hoge Raad is vastgelegd moet worden gelegd.

Ofwel het werkelijke probleem is dat partijen zich te vaak verschuilen achter de mening van hun medisch adviseur en dat medisch adviseurs dat maar al te vaak laten gebeuren. Het schadevergoedingsrecht gaat over juridische causaliteit waarbij de eventuele medische causaliteit slechts ondersteunend kan zijn.

Dat aanpakken en erkennen levert een versnelling van de behandeltijd op en behoud het noodzakelijke evenwicht tussen partijen in de subjectieve beoordeling van de omvang van de schade na letsel.

Dat het wat mij betreft ook uitgesloten is dat één expert de letselschade vast stelt behoeft verder geen betoog. Ik wantrouw de expert die zegt dat hij objectief letselschade kan vaststellen. Hij mist dan namelijk een reëel inzicht in zijn eigen beperkingen, ondanks zijn waarschijnlijk goede bedoelingen.

Natuurlijk is bovenstaande subjectief. Ik hoop dat het bij draagt tot het nadenken over objectiviteit in de letselschaderegeling en erkenning van ons aller tekortkoming, namelijk dat we niet anders kunnen zijn dan subjectief.

Fred Zwarts

Slachtoffer Centraal?

2011-01-07T14:03:07

Slachtoffer centraal?

Deze kreet is in geen enkel wetboek terug te vinden, het is niet een juridische entiteit. Nou was letselschade dat op zichzelf eigenlijk ook niet, ware het niet dat in juli van dit jaar de Wet Deelgeschillen bij Letselschade en Overlijdensschade is ingevoerd. Daarmee is het woord letselschade als juridische begrip in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering officieel ingevoerd. Zou dat met de wanhoopskreet dat het slachtoffer centraal moet staan, ook niet moeten gebeuren?

Want wat zegt ons de uitspraak dat het slachtoffer centraal staat, anders dan dat er kennelijk groepen in de samenleving zijn die vinden dat het slachtoffer centraal zou moeten staan? Wie vinden dat dan en hoe doe je dat, een slachtoffer centraal stellen? Of zeg je met z'n allen alleen maar dat je het vindt en doe je wat anders? Volgt u mij nog?

In een ordentelijke samenleving als de onze volgens mij nog steeds wel is, gaat wetgeving over het algemeen volgens een vast stramien: de samenleving verandert en meerderheidsgroepen in de democratie dwingen nieuwe wetgeving af. Datgene wat de maatschappij al een tijdje vindt, heeft een grote kans om tot wet te worden verheven. Zo is dat gegaan met de behoefte aan een nieuw instrument voor met name letselschadezaken, zo zal dat hopelijk ook gaan met het centraal stellen van het slachtoffer. Het slachtoffer moet centraal worden gezet in het hele proces, bij alle betrokken partijen. Bij verzekeraars, bij de rechterlijke macht en bij belangenbehartigers. Dat moet in een wet worden vastgelegd, want anders is het rechtens niet afdwingbaar en blijft het bij loze beloften en goeie bedoelingen.

Want dat het nu nog een volstrekt loze kreet is, wordt mij dagelijks duidelijk. Dat het slechts een wens is van allen aan de zijde van de slachtoffers, eveneens. Niemand immers aan de kant van verzekeraars zet het slachtoffer echt centraal. Het gaat allemaal simpelweg om geld. En geld is tijd en tijd is geld en geld is macht. Ik heb het nog niet eens over het op onjuiste gronden afwijzen van schadevergoedingen, of al die andere zaken die het leven van een letselschadeslachtoffer kunnen verzieken. Nee, ik begin bij iets veel banalers: veel verzekeraars hebben anno 2010 hun zaakjes simpelweg niet op orde. Ik doel dan op de factoren tijd en werkdruk. Termijnen van 6-12 weken voordat een simpele brief wordt beantwoord, zijn tegenwoordig normaal. De werkdruk bij veel verzekeraars en expertisebureaus is enorm en als het niet aan de werkdruk bij de schadebehandelaar ligt, ligt het wel aan de werkdruk van de medisch adviseur of expert . . . Schrijven helpt niet, mailen evenmin. Bellen levert alleen nog maar meer frustratie op, want je hoort gewoon dat de schadebehandelaar het veel te druk heeft en moet wachten op het advies van de medisch adviseur.

Naar de rechter stappen is een optie, maar een kostbare en ook tijdrovende. Inmiddels is het zover dat ik overweeg verzekeraars zelf maar aansprakelijk te stellen omdat er onrechtmatig ten opzichte van de slachtoffers gehandeld wordt door het niet voldoende equiperen van de letselschade-afdelingen. Daardoor ontstaat onaanvaardbare vertragingsschade, die mij inmiddels enkele klanten heeft gekost. Die nemen mij niet meer serieus, omdat ik er maar niet doorheen kom. Schadebehandelaars zijn laconiek en halen hun schouders op: daar heb je Ridder weer met zijn gezeur dat het sneller moet. Stuur maar een brief naar de directie . . . .

Moraal van dit verhaal? Verzekeraars, zet het slachtoffer eens echt centraal en begin met het op orde brengen van de letselschadeafdelingen. Voer een simpele regel in, namelijk dat elke brief binnen drie weken moet worden beantwoord. En geef de dames en heren op de letselschadeafdelingen de collega's waar ze al zo vaak om gevraagd hebben. Dan kunnen ze de toegezegde schadevergoedingen binnen een normale termijn van enkele weken betalen en de snelheid in de afwikkeling vergroten. Daarmee wordt en echt begin gemaakt met het centraal zetten van het slachtoffer!

Tjip Ridder

Ridder Letselschade

Is Whiplash aan het uitsterven?

2010-12-03T15:52:50

IS WHIPLASH AAN HET UITSTERVEN?

Een slachtoffer wil voornamelijk erkenning voor hetgeen hem of haar is overkomen[1]. Als er geen wetenschappelijke verklaring wordt gevonden voor zijn klachten en beperkingen en wordt op die grond (blijvend) letsel niet erkend, dan is er geen medische erkenning. Als het wettelijke bewijsrecht niet in zijn voordeel is, dan ontbreekt in zijn ogen (juridische) erkenning. Indien een letselschadeclaim niet wordt erkend, stoppen vanzelf de claims en dan ontstaat het beeld dat het verschijnsel niet voorkomt. Dit artikel spits zich toe op de vraag of whiplash in Nederland op termijn blijft bestaan, welke vraag kan uitgesplitst worden in de vraag of whiplashtrauma´s zich in de toekomst nog kunnen voordoen en hoe het met de erkenning van whiplash in Nederland is gesteld.

Technisch

Allereerst dus de vraag of whiplashtrauma´s zich het volgende decennia nog voor kunnen doen. Daartoe richt ik mij op de ontwikkelingen in de autobranche.

Het Britse Thatcham is vergelijkbaar met TNO. In Thatcham, participeren ook verzekeraars. Thatcham doet sinds 2004 testen met een BioRid whiplash dummy. Deze dummy is ontwikkeld om de belasting op de nek van een inzittende te meten. Uit onderzoek van Thatcham blijkt dat het gebruik van stijvere stoelen het risico op een whiplash verhoogt. Ook blijkt uit haar onderzoek dat de auto-industrie door de jaren heen toch nog steeds gebruik heeft gemaakt van dergelijke stoelen. Snel groeiende automerken zouden in 2008 nog te weinig wagens hebben met autostoelen, die bescherming bieden bij een botsing met lage snelheden.

Dan de cijfers. 49% van de autostoelen in de modellen van 2008 bieden weinig bescherming tegen whiplash, althans vallen buiten de categorie voldoende en goed. Ten opzichte van de modellen van 2005 is dat zelfs een stijging van 1%. De MVP's doen het daarbij slecht: 30% van de modellen 2008 biedt weinig bescherming[2]. In 2010 is biedt 29% van de autostoelen van de in de markt zijnde nieuwe modellen een slechte tot matige bescherming tegen whiplash, 20% is acceptabel en 51% biedt een goede bescherming. Opvallend is dat in de categorie `slecht` niet alleen veel compacte auto´s zitten, maar ook bijvoorbeeld de Citroën C4 VTR, de Kia Sportage, de Lexus GS, de Volkswagen Sharan, de Jeep Cherokee, de Jaquar X (sport). Alleen bij de merken BMW, Volvo, Saab en Audi bieden alle typen goede bescherming. Dat maakt het verschijnsel whiplash nog steeds actueel.

Daarentegen is positief dat de autofabrikanten een systeem hebben ontwikkeld, waarbij de techniek ingrijpt als men te dicht een andere auto nadert. De auto neemt het dan even van de bestuurder over. Indien verzekeraars een fikse premiekorting zouden verstrekken bij de aanwezigheid van een dergelijk systeem, dan kan zij daarmee wellicht het gebruik van een systeem stimuleren en haar schadelast beperken.

TNO is sinds kort ook uitgerust met de BioRid whiplash dummy. Vanaf 2009 wordt ook daar het risico op een whiplash tijdens een kop-staartbotsing met lage snelheid beoordeeld. Mijns inzien is dit een signaal dat de technische onderzoeken tot dusver - bij gebreke aan een dergelijke dummy - niet voldoende betrouwbaar zijn om daaraan vergaande conclusies te kunnen verbinden ten aanzien van het kunnen ontstaan van een whiplash bij lage snelheden.

Op basis van de bovengenoemde feiten en recente onderzoeken zal in letselschadeland whiplash ook het komend decennia aan de orde zijn.

Whiplash in de medische wetenschap

Dan nu de vraag naar de erkenning van whiplash. Daarvoor behandel ik eerst de erkenning door medici en daarna de eerst de erkenning van whiplash in rechte.

Voor het medisch verband tussen het ongeval(mechanisme) en het letsel wordt advies ingewonnen bij medici. Deze worden gevraagd of op medische gronden de klachten en beperkingen tot het ongeval zijn te herleiden. Dit is het vraagstuk van de medische causaliteit.

De medische wetenschap is min of meer een exacte wetenschap: meten is weten. Kan de arts geen diagnose stellen anders dan dat er sprake is van niet-objectiveerbare klachten en beperkingen, dan wordt een keuringsarts dus gevraagd om uitsluitend op grond van door de patiënt zelf aangegeven klachten en beperkingen de toekomstige situatie te beoordelen. Dan gaat het veelal om de subjectieve beleving van het slachtoffer. Een dergelijke beoordeling valt buiten het vakgebied van een arts, die organisch bezig is. Hij zal terughoudend zijn om te stellen dat klachten en beperkingen blijvend van aard zijn als hij op zijn vakgebied de klachten en beperkingen niet kan verklaren. Indien er geen functiestoornissen en/ of beschadigingen waarneembaar zijn, is er voor artsen dan ook vaak geen reden beperkingen op te leggen en daarmee is er geen plaats voor enig blijvend functieverlies.

Bij whiplash kan er dan wellicht wel een evaluatie op basis van chronische cervicale pijn volgen. Alsdan kan een arts op grond van de AMA VI (chronisch pijnsyndroom) tot een pijngerelateerd functieverlies van maximaal 3% blijvende invaliditeit komen[3]. Echter, vermeldenswaardig is dat de limitering tot 3% bij een chronisch pijnsyndroom is ingegeven vanuit een compromis, omdat hogere percentages nog meer controverse zouden geven[4]. Dat laat zien dat over de waardering van whiplash door artsen onderling blijkbaar verschillend wordt gedacht.

De huidige richtlijnen van de Neurologen zijn gebaseerd op het CBO. Het CBO heeft op haar beurt aansluiting gezocht bij de Quebec Task Force. In die studie werd een slachtoffer hersteld verklaard na het staken van de schadevergoeding[5]. Dat verklaart wellicht dat de conclusie van de Quebec Task Force kon zijn dat het post whiplashsyndroom slechts een tijdelijk en herstelbaar karakter draagt.

Uiteraard speelt bij de waardering van whiplash ook de stand van de wetenschap een rol. Kijken we naar de stand van de wetenschap bij whiplash, dan ontstaat er thans het volgende beeld met betrekking tot de objectiveerbaarheid:

1. afwijkende cervico-oculaire reflex

Bij mensen met een post whiplashsyndroom is een afwijkend oog-beweging-signaal (afwijkend cervico-oculaire reflex) waargenomen. Het CBO heeft die afwijking reeds erkend als behorende bij een post whiplashsyndroom. Dus er is een en ander objectiveerbaar en als zodanig erkend. Toch wordt dit punt in letselschadeland niet meegenomen. Als dit een blijvende afwijking zou zijn, zou dat in de medische beoordeling van de zaak meegenomen moeten worden, want dan is het vaak ingenomen standpunt, dat een whiplashtrauma een (zeer) tijdelijke en herstelbaar karakter heeft, niet houdbaar.

2. celschade

Dr. Beijersbergen heeft aangegeven dat er bij een achterop aanrijding een versnelling van de nekwervelkolom en hersenen plaatsvindt. Dan kan er een uittrekking van de halswervelkolom plaatsvinden. Daarbij wordt een drukgolf opwekt in het vocht rondom het ruggenmerg en hersenen, wat schade blijkt toe te brengen aan het celmembraam. De cel sterft af.[6] Dat stemt wellicht overeen met hetgeen dr. Castro heeft waargenomen. Hij geeft aan dat een MRI, die direct na een ongeval wordt vervaardigd, veelal een vloeistofophoping in de nek laat zien[7]. Bij een kop-staart botsing zou dus - ook in het kader van onderzoek naar whiplash - wellicht een MRI in aansluiting na een dergelijke aanrijding gewenst zijn en in een Whiplash protocol moeten meegenomen worden. Echter, de meeste mensen worden door het ambulancepersoneel naar huis gestuurd en komen ze al bij het ziekenhuis, dan wordt er alleen gecontroleerd op breuken via röntgen-opnamen. Aan een MRI komt men vaak niet toe.

3. multifunctionele MRI

Tot slot is ook gebleken dat anatomische veranderingen in de nek, hals en hersenen zijn vast te stellen met een multifunctionele MRI[8]. Een MRI - aansluitend op een (vermoedelijk) nektrauma - is dus wenselijk. Vanwege het kostenaspect en de schaarse beschikbaarheid is dat niet het beleid van een ziekenhuis.

4. beschadiging spieren en banden

Indien een geweldsinwerking op de halswervelkolom beschadigingen van spieren en banden inhouden[9], dan is het van belang te weten of en in hoeverre dergelijke beschadigingen in de weke delen geobjectiveerd kunnen worden. Kan dat niet gemeten worden, hetgeen mij ten ore is gekomen, dan kunnen beschadigingen aan spieren en banden dus eventueel wel bestaan. In dat geval is derhalve niet met zekerheid te stellen dat er geen blijvende klachten en beperkingen kunnen bestaan.

Bij medische causaliteit gaat het, zo gezegd, over het op medisch gebied kunnen duiden van (blijvende) klachten en beperkingen. Oogreflexonderzoeken en MRI's na een ongeval zou wellicht het whiplash syndroom in een ander perspectief plaatsen, namelijk dat van (blijvend) objectiveerbaar letsel. Ook onderzoek op micro-niveau (celniveau) kan in dat kader wellicht van belang zijn.

Kan niet met zekerheid uitgesloten worden dat er eventueel (blijvende) schade kan zijn ontstaan en/of bestaat daarover binnen medische vakgroepen nog discussie of onduidelijkheid, dan kunnen die klachten en beperkingen dus niet of niet voldoende geduid worden. Daarmee kan een slachtoffer nog wel uit de voeten. Als aan het niet kunnen duiden de gevolgtrekking wordt verbonden dat er geen sprake kan zijn van blijvende klachten en beperkingen daarentegen niet. Want als een bevinding niet zeker is, dan kan een daaruit getrokken conclusie ook niet zeker zijn. Als niet zeker is of iemand buiten bewustzijn is geweest, is immers ook niet de conclusie gerechtvaardigd dat er geen hersenschudding opgetreden kan zijn. Die conclusie kan pas getrokken worden als vaststaat dat er geen bewustheidverlies is opgetreden.

Daarbij komt dat moeilijk is uit te leggen dat Nederlandse beroepsverenigingen vroeger bij whiplash nog tot een percentage blijvende invaliditeit konden komen en thans opeens geen percentage toekennen, terwijl het letsel nog steeds niet objectiveerbaar is. De benadeelde voelt zich dan vaak in zijn klachten en beperkingen medisch niet erkend.

Omdat bij whiplash in Nederlandse orthopedische en neurologische richtlijnen uitgegaan wordt van geen blijvende klachten en beperkingen, kan wellicht gezegd worden dat whiplash in Nederland momenteel door veel medische disciplines niet meer wordt erkend. Niet zeker is echter of die richtlijnen nog aangepast gaan worden en weer erkenning gaat komen, nu de AMA VI daartoe wel uitnodigt.

De juridische weerslag

Naast de medische invalshoek is er ook de juridische. Het gaat dan om juridische causaliteit ex 6:98 BW. Als klachten en beperkingen op medische gronden niet tot het ongeval te herleiden zijn, moet nog de vraag beantwoord worden of deze klachten en beperkingen evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan het ongeval toegerekend kunnen worden. Dit toerekeningvraagstuk betreft de juridische causaliteit.

De Hoge Raad oordeelde in de zaak Zwolsche-De Greef[10] dat aan het bewijs van causaal verband tussen een ongeval en de gestelde letselschade niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Het ontbreken van een specifiek, medisch aantoonbare verklaring voor klachten en beperkingen hoeft niet in de weg te staan aan het kunnen aannemen van een juridisch oorzakelijk verband, aldus de Hoge Raad. Bestaan de klachten daadwerkelijk en kunnen die, mede gelet op de toedracht van het ongeval, redelijkerwijs aan het ongeval worden toegeschreven, dan is er de juridische causaliteit[11]. Het oordeel van de Hoge Raad is in veel vonnissen en arresten herhaald. Geoordeeld wordt dat het enkele feit, dat de artsen geen medisch substraat hebben gevonden voor de door appellant gestelde pijnklachten, niet meebrengt dat er geen sprake zou zijn van letsel en/of vanuit het letsel voortvloeiende beperkingen[12]. Er hoeft dus geen sprake te zijn van medische causaliteit om toch van juridische causaliteit te kunnen spreken[13].

Bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen is daarbij nog van belang dat er een ruimere (juridische) toerekening is. Klachten en beperkingen worden dan zelfs aan het ongeval toegerekend als ze niet in de normale lijn van de verwachte aandoeningen liggen en/of medisch niet rechtstreeks tot het ongeval zijn te herleiden[14]. Sterker nog, een enkele rechter durfde zelfs te stellen dat in whiplashzaken onder voorwaarden de omkeerregel mag worden toegepast[15]. Dus alle reden om geen zorgen te hebben met betrekking tot standpunten met betrekking tot de medische causaliteit, omdat de benadeelde op juridische gronden wel weer erkenning krijgt?

Nee, dat niet. Er zijn ook andere uitspraken. Zo heeft de rechtelijke macht zelf ook soms moeite met het verschil tussen de medische en de juridische causaliteit en raakt zij in de war van verschillende medische richtlijnen, zo blijkt uit de uitspraken van het Hof Amsterdam van 29 april 2008 en van het Hof Den Bosch van 12 februari 2008[16]. De wijzigingen van de richtlijnen en de verschillende causaliteiten kunnen maken dat een benadeelde met whiplash rechtens geen erkenning krijgt.

Conclusie

Er zijn nog steeds te veel auto´s op de weg, die geen of weinig bescherming bieden tegen het kunnen ontstaan van een whiplash. En er zijn ook te weinig auto´s op de weg die tegen het ontstaan van een kop-staartbotsing bescherming bieden. Whiplashtrauma´s zijn daarom vooralsnog niet uitgesloten.

Wordt whiplash medisch en/of juridisch niet erkend, dan zullen er op termijn ook geen claims meer zijn. Maar als niet met zekerheid is te stellen dat er geen medisch en/of juridisch causaal verband tussen het ongeval en de (blijvende) klachten en beperkingen aan de orde kan zijn, is de vraag of het slachtoffer wel recht wordt gedaan. Zijn/haar whiplash wordt dus ontkend, terwijl op basis van mogelijke causaliteit eigenlijk een goede grond voor die ontkenning ontbreekt. Gesteld wordt dan dat de wereld plat is, behoudens de door het slachtoffer te leveren tegenbewijs. Nu er factoren zijn die maken dat het best zo kan zijn dat de wereld rond is, pleit ik voor een omkering van de bewijslast. Dit klemt te meer, nu het slachtoffer meestal geen schuld aan het ongeval, maar door de bewijslast een secundaire victimatisering ervaart. Die omkering kan daarnaast onderzoeken en whiplash-vermijdende technieken stimuleren, zodat we op dat punt ook verder komen.

Kortom: zolang whiplashtrauma nog aan de orde kunnen zijn en zolang er op medisch en juridisch vlak er nog open einden, hiaten en tegenstrijdigheden zijn, zal whiplash medici en juristen voorlopig nog bezighouden en is whiplash voorlopig nog niet uitgestorven. Ik hoop met dit artikel aan de discussie over whiplash te hebben bijgedragen, maar vooral te hebben laten zien dat de wereld niet plat hoeft te zijn.

Mevr. mr. S.C. van Veldhoven

Personenschade-expert/advocaat bij Berntsen Mulder Advocaten te Alphen aan den Rijn

[1] Zie biivoorbeeld het onderzoek verricht door prof. dr. Akkermans in het kader van Wetsvoorstel Affectieschade in PIV/bulletin 2007, nr. 7. Daaruit bleek dat erkenning door de wederpartij en omgeving door slachtoffers als zeer gewichtig wordt ervaren.

[2] Zie M. Avery, whiplash and car design, blad en jaar publicatie niet bekend, vermoedelijk 2005 en www..thatcham.org.

[3] Zie onder meer dr. E.H.M. van den Doel, Whiplash en de neuroloog, TVP 2008, nr 1, pag 1 en Column van dr. H.J. Gelmers, PIV-bulletin 2008, nr 3.

[4] Zie dr. E.H.M. van den Doel, Whiplash en de neuroloog, TVP 2008, nr 1, pag 3

[5] zie onder `crash test studies` en `biomechanical studies` in `A review and methodologic critique of the literature refuting whiplash syndrome` van prof. dr. M.D. Freeman, dr. A.C. Croft, prof. M. Reiser, e.a. op www.whiplash101.com.

[6] Lezing dr. Beijersbergen op de KSU-themadag PSW d.d. 29-9-2008

[7] PIV-bulletin 2008-1, prof. dr. med. W.H.M. Castro, whiplashproblematiek in de keuringssituatie, pag. 12

[8] KSU-themadag PSW d.d. 29-9-2008

[9] Zie dr. E.H.M. van den Doel, Whiplash en de neuroloog, TVP 2008, nr 1, pag 1

[10] HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433

[11] Zie Rb. Arnhem 13 april 2005 LJN AT5929, 117594

[12] Zie in die zin Hof Den Bosch 6 mei 2008 HD 103.004.244, PIV kennissite: r.o 4.22, Hof Leeuwarden 10 augustus 2010 LJN BN3975 , r.o. 9 en Rb. Breda 17 december 2008 LJN BG7505, r.o. 3.5-3.6 alsmede Hof Den Haag 8/4/2008 LJN BC9236 C07/460: r.o. 8 en Rb Arnhem 13 april 2005 LJN AT5929

[13] Zie ook PIV-bulletin 2008, nr. 5/6: mevr. G. Vogeler, Een mens lijdt het meest door het lijden dat hij vreest (onder conclusie) en Prof. A.J. Akkermans, te kennen uit PIV-bulletin 2008, nr. 5/6

[14]Zie bijv. Hof Amsterdam 24-7-2003 NP 2003, blz. 8, Zie in die zin ook Rb. R´dam 6/2/2008 LJN BC 6460, 247838-HA ZA 05-2894 en noot 16.

[15] Rb. Den Bosch 18 juni 2003 NJ Kort 2003,78

[16] Hof Amsterdam 29-4-2008 104.004.098 PIV-kennissite en Hof Den Bosch 12-2-2008 LJN BC4873 C0600857.

Zo ook Hof Den Bosch 6 mei 2008 (HD 103.004.244 PIV-kennissite). Daarin gaat het Hof uitsluitend uit van medische causaliteit uit als zij aangeeft het oordeel van een neuroloog tot het zijne maakt dat op grond van de richtlijnen van de NVvN geen postwhiplashsymdroom valt te duiden en dus niet bewezen acht dat de subjectieve klachten ongevalsgevolg kunnen zijn (r.o 4.24- 4.30). Zij geeft enerzijds aan dat het niet gaat om de kwalificatie van klachten, maar om de vraag of deze klachten op medische gronden als ongevalsgevolg kunnen worden beschouwd en grijpt terug op het rapport van de neuroloog dat gebaseerd is op de NVvN richtlijnen (r.o 4.40).

De rol van de expert, een heroverweging

2010-11-09T10:38:08

Pakken papier

Laatst zat ik samen met een rechtsbijstandcollega in een restaurant een paar langlopende schades te bespreken. Met elkaar in gesprek tussen de dikke dossiers. Op een zeker moment bemerkte ik dat een oudere man naar ons zat te kijken. Toen ik hem aankeek vroeg hij:

Wat voor werk doen jullie met die indrukwekkende dossiers?

Wij zitten in de letselschade, zei mijn gesprekspartner en nu zijn we bezig met de afwikkeling van de schade van een ongeval dat zes jaar geleden is gebeurd.

Maar zulke pakken papier, dat is toch niet meer van deze tijd, antwoordde de man. Tegenwoordig is toch alles digitaal! En hij maakte het nog erger door te vragen: En duurt dat zes jaar voor zo'n ongeval geregeld is?

Ik keek mijn collega aan. Tja, het was overduidelijk dat deze gepensioneerde vond dat onze werkwijze wat ouderwets is geworden. En eigenlijk zei hij, wat velen van ons ook denken. Bij het voorbereiden van een oud dossier, blijkt vaak meer dan 70% van het aanwezige dossiermateriaal, niet echt van belang. Terwijl de post ten onder gaat aan het digitale mailverkeer, klanten steeds kritischer worden en dat via de media ook vaak laten blijken en we eigenlijk door de succesvolle normering steeds minder te discussiëren hebben, lukt het ons niet te komen tot minder dikke pakken papier. Hoe komt dat toch?

Dubbele werkzaamheden, rituele dansen

Laten we beginnen met de vele dubbele werkzaamheden. Ik bezoek, als expert ingeschakeld door een aansprakelijkheidsverzekeraar, een slachtoffer. Vaak is een rechtsbijstandverlener er enige weken ervoor al geweest. Hij komt er toch weer bij zitten. Dat past in het geïnstitutionaliseerde wantrouwen binnen onze branche. Het eerste gesprek is vaak standaard. NAW gegevens, gegevens over ongeval, letsel, medische behandeling, gevolgen voor werk, thuissituatie, gemaakte kosten en eventuele voorschotten. Aan twee kanten worden aantekeningen gemaakt. Beide partijen rijden weer naar huis (in file Nederland). Kort erna typen beiden professionals een vrijwel identiek rapport. En omdat we beiden bij het zelfde gesprek hebben gezeten, bevestigen we de gemaakte afspraken aan elkaar. En als besloten wordt dat een medisch adviseur, arbeidsdeskundige of wie dan ook ingeschakeld moet worden, begint deze professional (als er al niet twee benoemd worden) wederom met het noteren van dezelfde gegevens die allang bekend zijn. En ook deze worden weer in systemen verwerkt en hierover worden weer rapporten geschreven.

Vervolgens gaan partijen verdere informatie verzamelen. Onze Service Levels schrijven voor dat we elke maand de andere partij scherp moeten houden op snelheid. Zo wordt het dossier gevuld met rappelschrijven en antwoorden. Op enig moment doet een partij een voorstel voor een regeling. Dan volgen de bekende rituele dansen om de onderhandelingstafel. Uiteindelijk leidt dit vaak tot een akkoord waaraan beide partijen veelal een zeker ontevreden gevoel overhouden.

De financier van dit proces, de verzekeringsindustrie, maar indirect u en ik als premiebetaler, probeert al jaren veranderingen in dit proces aan te brengen. En ik denk dat de maatschappij dit concreet van ons gaat verlangen. Het is zonde van de tijd en veel te kostbaar dat twee hoogopgeleide, ervaren schaderegelaars, NAW gegevens, gegevens over medische behandeling, gegevens over werkgever en inkomen gaan noteren. Terwijl van ieder individu die in deze maatschappij zelfstandig functioneert, op tal van andere momenten wordt verwacht dergelijke gegevens kant-en-klaar aan te leveren. En krijgt ons vak niet meer diepgang op het moment dat we meer tijd kunnen besteden aan juist die dingen waar we goed in zijn. Namelijk, connectie maken met mensen. Heldere uitleg geven over hoe een schade wordt behandeld! Welke informatie benodigd is, welke medewerking we van claimant verwachten? Waar de belangen en kansen en risico's voor zowel claimant als verzekeraar liggen? Creativiteit aanwenden bij het aandragen van oplossingen, etc.

Battle of experts

Dit vak moet je uitoefenen omdat je geïnteresseerd bent in mensen. Omdat je vindt dat mensen die in problemen geraakt zijn door een ongeval geholpen moeten worden in het vinden van een nieuwe toekomst. Deze deskundigheid staat voorop en niet of je nu voor slachtoffers of voor verzekeraars werkt. Het is aan ieder slachtoffer goed uit te leggen dat een niet objectiveerbaar letsel over het algemeen meer onderzoek vraagt dan bijvoorbeeld een gebroken been. Het is aan ieder slachtoffer uit te leggen dat een pre-existente aandoening van belang is voor de bepaling van de ongevalsgevolgen en daarmee voor een reële waardering van de schade.

Helaas zien we maar al te vaak dat we te maken hebben met een strijd tussen deskundigen die, afhankelijk van de pet die ze op hebben, het ene of het andere standpunt innemen. Het is daarnaast een handel in dossiers geworden, waarbij fysiotherapeuten, huisartsen, assurantieadviseurs geld willen zien als ze een letselschadezaak doorverwijzen. Het is de hoogste tijd voor een modernisering en gelukkig zien we ook initiatieven daartoe, die onze aandacht verdienen.

Victim Empowerment

Laten we het slachtoffer echt centraal plaatsen. Niet alleen als persoon die mag luisteren wat professionals over hem te melden hebben of die kennis mag nemen van de correspondentie, soms gegoten in een modern jasje van meekijken in een digitaal dossier. Nee, laten we het slachtoffer een eigen verantwoordelijkheid geven. Hem of haar niet als onmondig kind behandelen maar een eigen rol geven bij de behandeling van zijn schade. Victim Empowerment. Laat het slachtoffer dus zelf die gegevens aanleveren en invoeren.

Benoem één schadedeskundige (regelaar, correspondent, expert) die, daar waar wat meer uitgezocht moet worden, gegevens verzamelt voor de onderbouwing of begroting van de schade. De huidige normering helpt bij het afbakenen van onze informatiebehoefte. Benoem één medisch adviseur die de noodzakelijke medische informatie opvraagt en beoordeelt.

De invoering van de PIV staffel voor deskundige bijstand impliceert dat het slachtoffer een budget heeft om zich te voorzien van adequate rechtskundige bijstand. Met dit budget kan claimant (juridisch) adviseurs inschakelen. Deze adviseurs moeten in staat zijn te bewaken dat de schadedeskundige en de medisch adviseur 'lege artis' hun werkzaamheden uitvoeren. Daarmee kunnen ze zich onderscheiden van de ambulance chasers die het internet nu onveilig maken.

Experts, dat zijn we!

We geven nu te veel tijd en geld uit aan dubbel werk, het vullen van dikke dossiers met papier zonder echte informatie. We achtervolgen elkaar met rappellen, controleren iedere stap die de ander zet en leveren vaak onvoldoende service aan het slachtoffer. Dat is het resultaat dat beter opgeleide experts, advocaten, medisch adviseurs en arbeidsdeskundigen samen boeken. Ondanks Keurmerk Letselschade, PIV, Letselschaderaad, GBL en alle andere initiatieven die zijn ontstaan, zijn we er nog niet in geslaagd de dubbelslagen uit het proces te halen, rituele dansen te vermijden en de echte behoeften van het slachtoffer te dienen. Daarvoor moeten we betrouwbaar en objectief de schade behandelen, als experts, in ware zin van het woord. En natuurlijk gaan we daar de moderne hulpmiddelen van vandaag bij gebruiken.

Maarten van der Linden

Smartengeld; een bespiegeling en een hernieuwde poging tot normering

2010-10-17T10:17:12

Smartengeld; een bespiegeling en een hernieuwde poging tot normering.

Smartengeld is een vergoeding voor gederfde levensvreugd, bij letselschade. Ook wel eens ietwat ordinair de smeerolie van het schaderegelen genoemd.

1n 1992 werd fl. 300.000,00 (€ 136.134,00) smartengeld toegewezen aan een man die in het AMC een HIV besmetting had opgelopen door een vuile injectienaald. (HR 8 juli 1992; NJ 1992, 714). Het bracht bij verzekeraars een schokeffect teweeg. De norm tot aan bedoeld arrest lag immers tientallen procenten lager. Menig verzekeraar hield zijn hart vast voor de verdere ontwikkelingen. Vooral ook tegen de achtergrond van de nog maar korte levensverwachting (in die tijd), van het ongelukkige slachtoffer, als je het smartengeld al wilt terugrekenen naar een bedrag per dag.

Sinds 1992 heeft het smartengeld geen enkele ontwikkeling doorgemaakt. Nog steeds, al meer dan 18 jaar is € 136.134,00 de norm, althans de bovengrens waarvan ook alle lagere bedragen bij minder ernstig letsel zijn afgeleid.

Kennelijk is de druk naar beneden zo hevig (rechterlijke macht, verzekeraars, politiek?) dat het smartengeld als het ware wordt gegijzeld met de gedachte dat geld niet gelukkig maakt. Natuurlijk, een smartengeldbedrag neemt de ellende van het slachtoffer niet weg, ook niet als we het verviervoudigen. Toch vinden we het met elkaar wel redelijk dat tegenover toegebracht leed een financiële compensatie staat. Hoe hoog moet die compensatie dan zijn? Een pasklaar antwoord bestaat waarschijnlijk niet, maar je kunt daarover wel afspraken maken met elkaar. € 135.000,00 smartengeld bij een hoge dwarslaesie wordt in vrijwel de hele letselschademarkt als relatief schamel ervaren.

De kijk op letselschaderegeling is aan het wijzigen. Denk aan de invloed van de Code van Tilburg (of was u dat al weer vergeten?), de Letselschaderaad (met zijn genormeerde aanbevelingen), het PIV-bgk-convenant, brancheorganisaties en keurmerken. Gerenommeerde sprekers op symposia trachten een lans te breken om niet achter te blijven bij de ons omringende landen. Alles en iedereen is in beweging, lijkt het; de hoogte van het smartengeld daarentegen blijft onaangeroerd als ware het besmettelijk.

Wat betaalden we in 1992 voor een kop koffie? En aan verzekeringspremie? We kunnen ons laten leiden door de consumentencijfers van het CBS:

Prijs index 1992; 1.752

Prijs index 2009; 2.512

Projecteren we deze cijfers op het smartengeld, dan zou de bovengrens naar de huidige normen tegen de € 200.000,00 hebben moeten zijn. Daarvan afgeleid zouden ook de bedragen eronder een opwaartse druk hebben moeten ondergaan. In de ANWB Smartengeldgids worden de bedragen keurig met de inflatie opgehoogd, maar in de praktijk van alle dag is daar niets van te merken. Iedereen redeneert toch vanuit die klaarblijkelijk onaantastbare bovengrens.

l'Histoire se répète. Er komt een moment waarop de opgebouwde spanning (van de druk naar beneden) tot uitbarsting komt. Dat lijkt onvermijdelijk. En dan is het weer schrikken geblazen, net als in 1992. Waarom zouden we daarop wachten? Waarom niet op zijn minst bewerkstelligen dat de hoogte van het smartengeld gelijke tred houdt met de inflatie?

We kunnen ook een andere zelf geplaveide weg bewandelen. In het grijze verleden is een poging ondernomen om het smartengeld te normeren. Er verscheen een op zich handzame formule die al snel in de kiem werd gesmoord. Oorzaak? Het kwam uit verdachte hoek (verzekeraars), het was te simpel en, vooral, te zuinig. De gedachte erachter was echter zo gek nog niet. Zet de elementen die de hoogte van het smartengeld bepalen op een rij, koppel er bedragen aan en voilà het smartengeld is genormeerd. Maar dan moet er wel consensus bestaan. Marktpartijen moeten aan tafel. Want er valt natuurlijk wel het een en ander te bespreken.

Tegen normering hoeft naar mijn mening geen bezwaar te bestaan. In feite doen we dat nu ook. We kijken immers naar een vast aantal gegevens, gedomineerd door de mate van invaliditeit, maar telkens teruggeredeneerd, het zij herhaald, vanuit het in de jurisprudentie bepaalde plafond. Desondanks levert het elke keer weer discussie op, omdat de hoogte van het smartengeld in de letselschadepraktijk niet slechts afhankelijk is van een deskundig oordeel gebaseerd op een zorgvuldige kennis van de jurisprudentie, maar ook van het humeur van degene die het dossier onder zich heeft. Met de een regel je nu eenmaal soepeler dan de ander, waarbij ook de "smeeroliefunctie" zijn rol vervult.

Waarom zouden we - verzekeraars en belangenbehartigers - niet een poging wagen? Een normering van het smartengeld op basis van een formule, waarbij we dan ook oog moeten hebben voor de opgetreden inflatie en de veranderende kijk op het afwikkelen van letselzaken? Het kan vrij eenvoudig omdat we maar een paar ingrediënten nodig hebben:

1 het aantal dagen ziekenhuis, revalidatiecentrum of verpleeghuis

2 het aantal dagen arbeidsongeschiktheid (of uitschakeling in het adl)

3 de mate van blijvende invaliditeit

4 een norm voor letsel zonder blijvende invaliditeit

5 de looptijd van de schadeprocedure

Lastiger en wellicht meer vatbaar voor discussie zijn de gekoppelde bedragen.

Graag confronteer ik u met een voorzet daartoe; een formule op basis van de vermelde, vertrouwde criteria, die min of meer van zelf spreken. Nieuw in dit kader is de looptijd van de schadeprocedure, die immers ook een belasting voor het slachtoffer vormt. Het zou ook gezien kunnen worden als een stok achter de deur om snel en efficiënt te regelen. Dat is in het belang van alle partijen. Welke normering we ook bedenken, het stadium van volmaaktheid zullen we niet bereiken. Altijd zullen zich zaken aandienen die als onredelijk worden ervaren, althans zo lang we blijven vergelijken met de huidige systematiek. Misschien moet er ook wel een geschillencommissie komen.

Er valt ongetwijfeld nog veel te zeggen over de te hanteren uitgangspunten en bedragen en ook zullen de kaders van de uitgangspunten nog beschreven moeten worden, maar ik zou u, verzekeraars en belangenbehartigers, graag uitnodigen om de door mij vervaardigde formule eens uit te proberen. Het is als eenvoudig Excel-bestand bijgevoegd. Wel eerst even opslaan in Excel, waarna u naar hartenlust kunt experimenteren. De mogelijkheden zijn legio. Wellicht leidt het er toe, verzekeraars en belangenbehartigers, dat we daarover eens aan tafel kunnen. De input van een ieder, die ik graag inventariseer, kan dan meegewogen worden.

Oh ja, tot slot. Als we dan toch met elkaar een nieuwe weg inslaan zullen we dan ook de "n" weer uit smartengeld verwijderen? Of misschien moeten we wel een nieuwe naam bedenken.

Coen Tijbout

Coen Tijbout werkte 20 jaar bij een verzekeraar en is sinds 1992 directeur van EXPERTISE- EN SCHADEREGELINGSBUREAU TIJBOUT B.V. te Zaandam en Almere, optredende voor slachtoffers.

Smartengeldformule in excel

/media/14146/smartengeldformule.xls

N.B. Krijgt u wel deze tekst onder ogen maar niet de bijlage, mailt u dan naar ctijbout@tijbout-letselschade.nl of info@nisletsel.nl.

Fred Zwarts

2010-08-23T06:26:24

Waar gaan we naar toe?

De vakantieperiode is achter de rug en het "gewone" leven keert terug. Tijd om eens, voor zover dat niet al in de vakantie is gebeurd, na te denken over de vraag waar het in "letselland" naartoe gaat.

Elk mens is uniek wat niet alleen van toepassing is op schaderegelaars maar zeker ook op slachtoffers en opdrachtgevers. Maatwerk lijkt het antwoord maar de realiteit is dat verzekeraars veelal, door de omvang van de dossierstroom, daartoe niet in staat (kunnen) zijn.

Er zijn een aantal maatschappelijke ontwikkelingen te bespeuren die zeker de moeite waard zijn om over na te denken. Economische teruggang, roep om bezuinigingen in de politiek e.d.

Financieel is het ronduit slecht gegaan met een groot aantal verzekeraars en harde ingrepen zijn nodig geweest. Naast de interne kosten is de schadelast een factor van belang. Het werk van de schaderegelaar is direct van invloed op de schadelast. Als de directie van een willekeurige verzekeraar besluit dat de personeelskosten naar beneden moet dan heeft dit meestal ook gevolgen voor de letselschadeafdeling. Er moet efficiënter gewerkt worden met als doel met minder mensen evenveel werk te verzetten. Andere verzekeraars moeten uit concurrentie overwegingen ook mee. De chefs van de letselschadeafdelingen van verzekeraars weten daar alles van. Het kan niet anders dan dat dit effecten heeft op de kwaliteit van de schaderegeling.

In mijn waarneming bestaat de neiging bij verzekeraars en/of de door hen ingeschakelde bureaus de wetgeving en de jurisprudentie steeds strikter toe te passen. (Te) Simpel gezegd, geen bewijs geen schadevergoeding. Dit heeft bij belangenbehartigers een tegengesteld effect waardoor de behandelkosten alsnog oplopen ondanks dat de directe schade-uitkering aan het slachtoffer wellicht lager is. Ofwel, er lijkt sprake van een zekere verharding over en weer.

De hardliners (over en weer) zullen betogen dat zij het recht toepassen. Rekkelijken (over en weer) voelen zich beknot in hun mogelijkheden de schade te regelen.

De vraag die ik voor zou willen leggen is of er inderdaad sprake is van een verharding waardoor het harmoniemodel, waar door velen hard aan gewerkt is, steeds meer op de achtergrond komt en we nu een aantal stappen terug zetten.

Fred Zwarts

2010-06-13T10:02:05

De ramp van de medische fout.

"In 2007 hebben het EMGO en het NIVEL voor het eerst harde cijfers gepubliceerd over het aantal potentieel vermijdbare doden (1.735) en het aantal patiënten dat vermijdbare gezondheidschade opliep (circa 30.000) in Nederlandse ziekenhuizen.Het volledige rapport kunt u vinden op www.nivel.nl in de rubriek publicaties." (Citaat IGZ)

Als we ons realiseren dat er in het verkeer ruim duizend minder doden per jaar zijn te betreuren lijkt er iets goed mis. Er laten we wel zijn, we nemen allen dagelijks deel aan het verkeer terwijl een ziekenhuisopname toch echt minder frequent voor komt.

Vanzelfsprekend doen artsen, verpleegkundigen en anderen bij de zorg betrokken hulpverleners hun uiterste best hun werk professioneel en naar beste kunnen. Ook zij hebben last van het hoge aantal vermijdbare doden en patiënten met verwijdbare gezondheidsschade.

Wat gaat er dan toch mis. In eerste aanleg zou u zeggen, mensen gaan niet gezond het ziekenhuis is en vormen een groter risico. Dat snijdt mijns inziens geen hout. Immers het rapport spreekt van vermijdbare doden en gezondheidsschade.

Ik denk dat de kern is dat de hulpverleners en in het verlengde de verzekeraars daarvan er nog steeds mee weg komen. Dit is een harde conclusie doch mijns inziens mede het gevolg van het systeem van onze wetgeving ten aanzien van aansprakelijkheid.

Iedereen in het veld van de letselschaderegeling weet dat de behandeling van medische fout zaken niet alleen complex is maar ook frustrerend. Er moet tegen een gesloten front van verzekeraar en zorgverlener vol ontkenningen worden gevochten en als er niet langer ontkent kan worden dan wordt de causaliteit wel betwist.

Veel belangenbehartigers nemen medische fout zaken niet meer aan omdat die economisch niet zijn vol te houden doordat patiënten niet over de (financiële)middelen beschikken de jarenlange strijd aan te gaan.

Boek 7 afdeling 5 BW, De overeenkomst inzake de geneeskundige behandeling (ook wel WGBO genoemd) kent en aantal bepalingen over de verplichtingen van de hulpverlener.

Dit zijn met name artikel 7.448 BW betreffende de informatieplicht, artikel 7.453 BW Goed hulpverlenerschap en zeker niet minder belangrijk, artikel 7.454 BW, de Dossierplicht.

In artikel 7.658 BW is vastgelegd dat de werkgever voor veilige werkomstandigheden moet zorgen en op hem rust nadat de werknemer heeft gesteld dat er een arbeidsongeval heeft plaatsgevonden de bewijslast dat hij ook aan deze zorgverplichting heeft voldaan. Lukt dat niet dan kan de zaak altijd nog beoordeeld worden op basis van 7.611 BW Goed werkgeverschap.

Waarom deze sprong naar de werkgeversaansprakelijkheid?

Welnu, ik denk dat er namelijk een parallel te trekken is.

In de werkgeversaansprakelijkheid is naar pseudo risico aansprakelijkheid gegaan vanwege de afhankelijkheid van de werknemer van diezelfde werkgever. Er wordt beredeneerd dat de werkgever een economisch belang heeft bij de werknemer en dat hij dan in beginsel ook de risico's daarvoor dient te dragen.

Is er in de relatie patiënt-zorgverlener niet van eenzelfde en wellicht zelfs grotere afhankelijkheid, alleen dan niet op economische gronden, sprake?

Ter eerste is er bij de patiënt een grote afhankelijkheid van de zorgverlener bij de beoordeling van de medische situatie en de noodzaak van de ingreep en behandeling (7.448BW). De patiënt kan dit feitelijk niet zelf volledig beoordelen. Daarnaast zal hij bij veel ingrepen in het geheel niet kunnen beoordelen, al was het maar omdat hij onder narcose is, of de ingreep cq behandeling naar de geldende standaard is uitgevoerd (7.453 BW).

Daarnaast bestaat het probleem dat de patiënt bij de bewijsvoering van een vermeende fout afhankelijk is van het door de zorgverlener bijgehouden dossier (7.454). Dit laatste bevreemdt bijzonder omdat de patiënt van de aangesproken partij afhankelijk is voor de bewijsvoering van de fout. We weten allen, denk aan het dossier van de neuroloog uit Enschede wat die afhankelijkheid tot gevolg kan hebben.

De jurisprudentie legt nog steeds de bewijslast bij de patiënt en als de rechter er dan niet uit komt wordt er een deskundige benoemd die een oordeel moet geven benoemd. De deskundige is niet alleen ook afkomstig uit de medische wereld maar ook volstrekt afhankelijk van het medisch dossier. De achterstand van de patiënt wordt er niet kleiner op en de onevenwichtigheid blijft bestaan.

Ik zou er daarom voor willen pleiten dat naar analogie van de systematiek bij werkgeversaansprakelijkheid bij een vermeende medische fout, de zorgverlener de bewijsopdracht krijgt dat hij aan zijn informatie-, zorg- en dossierplicht heeft voldaan.

Patiënten beseffen heel goed dat niet elke complicatie een fout is. Vanzelfsprekend zal de patiënt eerst het redelijke vermoeden van een fout moeten stellen en onderbouwen. Het is daarna aan de hulpverlener te bewijzen dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

De rol van de medisch verzekeraars in deze problematiek heb ik niet willen benoemen. Immers zij voeren, al dan niet rigide, de juridische consequenties van de wetgeving en de jurisprudentie uit.

Er is ook goed nieuws te melden. Naar het zich laat aanzien wordt binnenkort de Gedragscode Medische Aansprakelijkheid (GMA) aanvaard. Deze gedragscode is een goede zaak doch zal de kern van het probleem, de ongelijkheid tussen de patiënt en de zorgverlener niet wegnemen.

Ik realiseer mij dat ik in bovenstaande erg grote stappen heb gezet doch in het kader van deze column wil ik een aanzet geven tot discussie over dit onderwerp.

Tot slot; Wat zou het mooi zijn als in 2012 het EMGO en het NIVEL kunnen melden dat de cijfers met tientallen procenten zijn gedaald?

Fred Zwarts

Cesar Eisma

2010-05-14T11:22:36

"Mijn medisch adviseur vindt ……"

Over "medische-" en juridische causaliteit

Allereerst: ik ben zeer verheugd het eerste NIS-lid te zijn dat deze column vult. De column is een goed initiatief voor onze mooie nieuwe website. Ik hoop dat alle NIS-leden hun column zullen aanleveren naast welkome input "van buiten".

Om maar met de deur in huis te vallen: ik maak me zorgen. Grote zorgen over de manier waarop letselschade wordt vastgesteld. Wat mij als NIS-lid verbaast en ergert, is het gemak waarmee partijen zich verschuilen achter standpunten van hun medisch adviseur. Begrijp me goed: het is uitstekend en noodzakelijk dat de medisch adviseur wordt geconsulteerd. Over de aard en ernst van het letsel, over beperkingen, over het percentage BI, over de prognose et cetera. Daarover dient de medisch adviseur om raad te worden gevraagd. Maar (te) vaak wordt de medisch adviseur ook gevraagd wat ongevalsgevolg is en wat niet. De bedoeling is dat hij dan antwoord geeft. Op zijn vakgebied dus, op natuurwetenschappelijke basis, medisch objectiveerbaar, zoals artsen doen. En het antwoord volgt. Aan de hand van het begrip medische causaliteit geeft de medisch adviseur een medisch oordeel over de vraag of het letsel ongevalsgevolg is. Om vervolgens vaak te concluderen dat het letsel medisch gezien geen ongevalsgevolg is. Zijn we dan klaar? Wanneer de medisch adviseur van mening is dat er geen medisch causaal verband bestaat? Kunnen wij daar bij het regelen van de schade iets mee? Is het standpunt "Mijn medisch adviseur vindt dat er geen medische causaliteit is" verdedigbaar? Het antwoord is: nee.

Want daarmee is de kous niet af. Voor de personenschaderegeling is namelijk de juridische causaliteit doorslaggevend (noot 1). Medische causaliteit interesseert mij als schaderegelaar en jurist eigenlijk niet zoveel. Want ongevalsgevolg moet helemaal niet door de medisch adviseur worden beoordeeld. Ik kan niet genoeg benadrukken, en dat is de reden van deze column, dat wij alsschaderegelaars en juristen de causaliteit vaststellen. Het gaat om de juridische causaliteit van artikel 6:98 BW. Dat gaat over het voor schadevergoeding vereiste (juridische) causaal verband tussen (fout) gedrag en (letsel) schade. Ik heb alle juridische handboeken erop nageslagen en nergens wordt ook maar melding gemaakt van medische causaliteit. Laat staan dat het juridisch een rol van betekenis speelt bij vaststelling van ongevalsgevolg. Onze hele branche inclusief schaderegelaars èn medisch adviseurs moet er van doordrongen zijn dat wij uitsluitend te maken hebben met juridische causaliteit.

Voor juridische causaliteit gelden, naast de concrete omstandigheden van het geval, de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade. Ik vat de vakliteratuur kort samen: bij verkeers- en bedrijfsongevallen (de hoofdmoot van ons werk) worden in beginsel álle gevolgen volledig toegerekend aan de aansprakelijke partij (noot 2). Dát is toerekening naar redelijkheid. Het slachtoffer moet worden beschermd. Dat is onze taak als schaderegelaars. Objectief en onafhankelijk.

Daarom wordt de arts in het medisch expertisetraject met de IWMD-vraagstelling helemaal geen vraag gesteld naar ongevalsgevolgen. Het is aan ons als schaderegelaars om ná ontvangst van het medisch expertiserapport de rechtsvraag van causaal verband te beantwoorden. De vraag: is de schade (lees: het letsel) ongevalsgevolg of niet. Bij medisch objectiveerbaar letsel is er weinig discussie. Maar in bijvoorbeeld whiplashzaken zie ik de grootste medische discussies terwijl de Hoge Raad al in 2001 (noot 3) uitsluitsel heeft verschaft. De HR maakte duidelijk onder welke omstandigheden causaal verband bij whiplash aannemelijk is en het letsel juridisch aan het ongeval moet worden toegerekend. Ik zie vrijwel nergens dat die rechtspraak wordt nageleefd. En dat kan ik niet uitleggen aan het slachtoffer. U wel?

Ik wil hiermee een oproep doen om de rechten van ongevalsslachtoffers te respecteren door die rechten zuiver te beoordelen en juridisch vast te stellen zoals het hoort: aan de hand van juridische causaliteit van artikel 6:98 BW. Ik stel voor dat alle correspondentie waarin wordt gesproken over de mening van de medisch adviseur over ongevalsgevolg of waarin het begrip "medische causaliteit" wordt vermeld ter discussie wordt gesteld als zijnde juridisch irrelevant en daarom onhoudbare argumentatie. Met het vriendelijke verzoek zich alsnog uit te laten over de juridische causaliteit. Anders wordt juridisch causaal verband verondersteld.

Slachtoffers verdienen een voortvarende, fatsoenlijke behandeling en volledige schadevergoeding. Zij vragen ook niet meer dan dat. Ik denk dat het klachtwaardig als een verzekeraar nog over "medische causaliteit" schrijft terwijl hij het over juridische causaliteit moet hebben. Ik denk ook dat het een beroepsfout van de belangenbehartiger is als hij die enige maatstaf voor ons werk als schaderegelaar en jurist over het hoofd ziet. Wij moeten rechtvaardig, duidelijk en consequent zijn, ook in onze terminologie. Dan pas wordt het slachtoffer beschermd en centraal gesteld. En zijn wij vakvolwassen schaderegelaars.

Cesar Eisma, NIS-lid sinds 1994

Noot 1: Cursusboek Personenschade NIBE SVV oktober 2008, p. 1.22-24

Noot 2: Handboek Personenschade juli 2009, p. 2000/2052-63

Noot 3: HR in het standaardarrest Zwolsche Algemeene/De Greef 08.06.2001, NJ 2001, 433

Martijn van Driel

2010-04-10T09:41:19

Het is momenteel spannend in letselschadeland, om een aantal redenen. In de eerste plaats heeft de uitzending van Tros Radar veel losgemaakt. Kwalijke praktijken zijn benoemd en de uitzending heeft gezorgd voor actie en reactie. Daarnaast vinden er veel baanbrekende projecten plaats, met toegevoegde waarde voor het slachtoffer. Maar het is onzeker of deze projecten het gaan halen. Dat baart zorgen, met name omdat er al een hele tijd te weinig centrale sturing in de markt plaatsvindt en er op marktniveau geen duidelijke toekomstvisie wordt uitgedragen.

Kwalijke praktijken

In de afgelopen jaren groeide bij Slachtofferhulp Nederland het besef dat kwalijke praktijken, zoals onnodige en/of excessieve no cure no pay-contracten, dubbel declareren en handel in dossiers moeten worden aangepakt. Eerste stap hiertoe was de vorming van een witte lijst in de vorm van een keurmerk. Dit initiatief kwam uit de markt en is door zowel Slachtofferhulp Nederland als Stichting De Ombudsman ondersteund. Slachtofferhulp heeft z'n verwijsbeleid op het keurmerk afgestemd. Inmiddels zijn 102 van de 190 letselschadekantoren, zowel advocaten als register-experts, aangesloten. Dat is een goede ontwikkeling. Het keurmerk is momenteel bezig zich verder te professionaliseren.

Maar daarmee zijn we er nog niet. Want onder de denkbeeldige keurmerkstreep vinden nog steeds kwalijke praktijken plaats. En deze organisaties weten het spel van acquisitie van slachtoffers goed te spelen. Via internet of via massaal verspreide folders bij huisartsen en apotheken weten zogenaamde procesfinanciers veel cliënten binnen te halen en uit te zetten bij samenwerkende rechtshulpverleners. Voor veel van deze cliënten is no cure no pay de duurste en voor hen financieel meest nadelige honoreringsvorm, omdat concrete en reële problemen rond aansprakelijkheid of causaliteit niet zichtbaar zijn. Voor rechtshulpverleners is no cure no pay vaak juist de meest lucratieve honoreringsvorm. Neem daarbij de verleiding om de gedeclareerde kosten geheel of gedeeltelijk in eigen zak te houden en het kwaad is in volle omvang geschied.

Binnen De Letselschade Raad startte al in september 2009, dus ruim voor de beruchte Radar-uitzending, mede op initiatief van Slachtofferhulp Nederland een project om kwalijke praktijken integraal aan te gaan pakken. Het brede draagvlak om dit te doen wijst erop dat de tijd rijp is. De misstanden zijn niet langer iets waarvan we weten dat het voor komt en waar we op gepaste afstand met elkaar over praten. We hebben er allemaal last van. En daarom gaan we er samen iets aan doen. Alle marktorganisaties, zowel verzekeraars, rechtshulpverleners als slachtofferorganisaties, ondernemen actie. De politiek niet, maar dat is niet verrassend. De verwerping van het wetsvoorstel affectieschade in de Eerste Kamer laat eens te meer zien dat we het op dit punt niet van Den Haag moeten hebben. We zullen het als markt zelf moeten oplossen. Obama's slogan kan ook hier van toepassing zijn: Yes we can. De strijd tegen misstanden werpt nu al z'n vruchten af. Een aantal organisaties heeft z'n beleid al gewijzigd. Dat is een hoopvolle tussenstand. Andere organisaties voelen dat de duimschroeven worden aangedraaid en zullen vroeg of laat ook moeten reageren.

Innovatie

Tegenover dit enthousiasme is ook zorg op z'n plaats. De Letselschade Raad, de enige erkende koepelorganisatie in de letselschademarkt, is al maanden op zoek naar een geschikte voorman. Sinds het aftreden van de directeur is het relatief stil.

Dat is ernstig omdat dit het tijdperk is van de innovatie. Op het gebied van de vernieuwende schaderegelingsconcepten hebben we pilots om het gebied van CARE, Case-management, cliëntgericht schaderegelen en een alternatieve vorm van het behandelen van whiplashschades. Op digitaal gebied hebben we nieuwe onderhandelingsmethodes en slachtofferempowermentvoorstellen. Op processueel gebied is er de Gedragscode Behandeling Letselschade. Al deze belangwekkende projecten dreigen momenteel te worden geplet tussen verschillende marktbelangen, tegen de achtergrond van pilotmoeheid in combinatie met sobere economische weersomstandigheden. Het meest ernstige resultaat zou zijn dat de projecten stranden, de markt terug bij af is en de creatieve mensen uit de markt beschadigd en/of failliet. De Letselschade Raad vervult op marktniveau een sleutelrol. Die organisatie dient een duidelijke toekomstvisie te schetsen en die overtuigend en in heldere taal in de markt te zetten. Er ligt weliswaar een strategisch plan, maar ik ben kritisch op een aantal punten.

Waar willen we als markt zijn over 5 jaar? Wat zijn de speerpunten om daar te komen? Bij de beantwoording van deze vragen dient De Letselschade Raad leidend te zijn en de achterbannen nadrukkelijk te betrekken. Vervolgens dient De Letselschade Raad hierin een sturende en faciliterende rol vervullen. Deze belangrijke rol wordt momenteel mijns inziens onvoldoende vervuld. Het is daarom noodzakelijk dat de vacature van algemeen secretaris snel wordt ingevuld, anders staan belangrijke zaken te lang stil.

Het zijn spannende tijden in letselschadeland. Er zijn redenen voor enthousiasme en redenen tot zorg. En er is voor organisaties als Slachtofferhulp Nederland en ook voor het NIS, nog genoeg te doen.

Martijn van Driel

Slachtofferhulp Nederland